B) Evlenmenin Mahiyeti ve Yapılışı
Evlenme karı koca arasında birlikte yaşamaya ve karşılıklı yardımlaşmaya imkan veren ve taraflara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir sözleşmedir. Evlenme akdi diğer akidlerden gerek yapılışı, gerek bu akde gelinceye kadar sürdürülen hazırlıklar, gerekse bu akdin geçerli olabilmesi için maddi ve şekli hukuk açısından riayet edilmesi gereken şartlar bakımından ayrılmaktadır.
Bu sözleşme her şeyden önce birbirleriyle evlenmeleri dinen ve hukuken mümkün olan kişiler arasında ve iki şahit huzurunda yapılır. Şahitlerin mevcudiyeti bu sözleşmeye açıklık kazandırmak ve evlilik ilişkisini etrafa duyurmak hedefine yöneliktir. Bunun dışında evlilik için herhangi bir şekil şartı aranmamıştır. Bu yönüyle evlilik kilise hukukundaki evlenmelerden ayrılmaktadır. Kilise hukukunda nikahlar ehliyete ve evlenme engeline yönelik şartlara ilave olarak mutlaka bir dini mekanda yani kilisede ve yine görevli bir din adamı tarafından kıyılması gibi şartlar da içerir. Bütün diğer şartlar gerçekleşse bile bu son iki şartın yerine getirilmediği evlilikler geçerli değildir. Dolayısıyla bu tür evliliklerde eşlerin meşru olarak beraber yaşaması mümkün olmadığı gibi, bu birleşmeler sonunda doğmuş çocukların nesebi de sahih değildir. Bu anlamda olmak üzere kilise hukukunda evlilik dini bir sözleşmedir.
İslam hukukunda evlilik Hıristiyanlık’taki manasında dini bir sözleşme sayılmaz. Bir diğer ifadeyle nikahın mutlaka cami gibi bir dini mekanda yapılması gerekmez. Bu gerekmediği gibi nikahın mutlaka bir din adamı tarafından kıyılması da gerekmez. Esasen İslam’da –Hıristiyanlık’ta olduğu gibi– din adamı sınıfı da yoktur. İslam hukukunun gerek evlenme engellerine, gerek tarafların ehliyetine ve irade beyanlarına, gerekse evliliğin aleniyetine yönelik olarak aradığı şartların gerçekleştiği her türlü evlilik, herhangi bir kişi veya kurumun marifetiyle olmaksızın sadece tarafların karşılıklı iradeleriyle yapılmış olur. Bununla birlikte tarafların hak ve görevlerinin daha kolay takibi gibi çeşitli sebeplerle evliliklerin kontrol altında tutulmasına ihtiyaç duyulması, evlilik akdinin yetkili kişi veya kurum nezaretinde yapılmasını ve kayıt altına alınmasını gerektirmiştir. Bu bakımdan yeterli şartları taşıyan ve tarafların iradelerinin bulunduğu her türlü evlilik kim tarafından yapılırsa yapılsın geçerlidir. Ülkemizde uygulanmakta olan dini nikahlar, yani dini nikah veya imam nikahı adı altında yaygın olarak yapılagelen uygulama esasen dinin veya İslam hukukunun biri resmi, diğeri dini iki nikahı şart koşmasından ileri gelmemektedir; tam tersine bu tür uygulama tarihi ve Cumhuriyet döneminde oluşan hukuki şartlarla ve izlenen politikalarla yakından ilgilidir. Bir yönüyle de evlenmelerde İslam hukukunun aradığı şartların gerçekleşmesi veya denetlenmesi hedefine yöneliktir. Osmanlı toplumunda da nikahlar belli bir dönemden sonra devlet kontrolüne alınmaya çalışılmış, bunun için de nikah kıyma yetkisi kadılara ya da onların özel olarak izin vereceği kimselere devredilmiş ise de bu konuda tam bir başarı sağlanamamış, mahalle imamları kadı kontrolü olmaksızın nikah kıymaya devam etmişlerdi.
İslam hukukunun klasik doktrinine göre evlenmenin bir din adamı huzurunda yapılması şart olmadığı gibi resmi bir memur önünde yapılması da dinen gerekli değildir. Ancak evlenmelerin belirli bir disiplin altına alınması, tarafların, varsa veli ve vekillerinin evlenme veya evlendirme ehliyetine sahip olup olmadıklarının bilinmesi, resmi bir memur tarafından yapılan evliliklerin ispat kolaylığı taşıması, doğacak çocuklarının nesebinin daha kolay biçimde sabit olabilmesi, evlenme engelleri varsa bunların bilinmesi ve ortaya çıkması gibi gayelerle oldukça erken dönemlerden itibaren evlenmelerin devlet kontrolünde yapılmasına özen gösterilmiştir. Mesela Osmanlı Devleti’nin ilk yıllarından itibaren bir kısım nikah akidlerinin mahkemelerde bizzat kadılar tarafından kıyıldığı bilinmektedir. Kadıların görevleri arasında nikah kıymak da daima sayılagelmiştir. Yıldırım Bayezid devrinde mahkemelerde harç alınmaya başlandığında bu harçların miktarı devlet tarafından belirlenmekteydi. Bu harçlar listesinde 12 akçe ile nikah harcı da vardır. Bu en azından Yıldırım Bayezid döneminden itibaren mahkemelerde nikah kıyıldığını ve bu nikahlar karşılığında hakimlerin belirli bir harç aldıklarını göstermektedir. Mahkemelerde kıyılan nikahların yoğunluğu devirden devire, şehirden şehire değişiklik arzetmektedir. Bazı şer‘iyye sicil defterlerinde çok sayıda nikah kaydı varken bazı defterlerde bu kayıtlar daha azdır. Gösterilen çabalara rağmen Osmanlı Devleti’nde bütün nikahlar mahkemelerde kıyılmış değildir. Ancak mahkeme dışındaki nikahlar da öyle zannedildiği gibi rastgele kıyılmamış, bunun için önce mahkemeden bir izin ve bir izin kağıdı (izinname) almak gerekmiştir. Büyük camilerinin imamları sadece mahkemeden alınan izin üzerine evlenmek isteyen kimseleri evlendirmişlerdir.
Netice olarak devletin evlenecek kimseleri evlenme ehliyeti ve engelleri bakımından kontrol altında tutması ve geçerli bir evliliği sağlayacak aleniyeti temin edip evliliğin dini-hukuki geçerlilik şartlarını bilen bir görevliye nikahları kıydırması İslam’ın ruhuna daha uygun bulunmakta ve nikah akdiyle eşlere sağlanan hukuki garantileri daha temin edici olmaktadır.
