D) Evlenmenin Unsur ve Şartları
Geçerli bir evliliğin yapılabilmesi o evlilikte birtakım unsur ve şartların bir araya gelmesi ile mümkün olur. Bu unsur ve şartlardan birinin eksik olması evliliğin ya hiç doğmamasına veya eksik doğmasına yol açmaktadır. Bu unsur ve şartları Hanefiler’in kabul ettiği sınıflamaya göre şu alt gruplara ayırarak incelemek gerekir.
a) Unsurları
Evliliğin unsurları denince, evlenme akdini oluşturan temel öğeler kastedilir. Bunlar da evlenecek tarafların varlığı ile onların evlilik akdini kuran irade beyanlarıdır.
1. Taraflar
Geçerli bir evlenmenin olabilmesi için her şeyden önce bu akdin iki tarafının olması gerekir. Bunlar normal olarak evlenecek kadınla erkektir. Taraflar evlenme ehliyetine sahip değillerse belirli şartlarla velileri tarafından da evlendirilebilirler. Hanefiler nikahın rüknü (unsuru) olarak sadece icap ve kabulü sayarlar, tarafları ayrıca zikretmezler. Bu, icap ve kabulün esasen tarafları da içermesi yüzündendir. Diğer mezhep mensupları ise tarafları da akdin unsurlarından kabul ederler.
2. İrade Beyanı
Taraflar veya yetkili oldukları durumlarda velileri yahut vekilleri iki şahit huzurunda yanlış anlamaya imkan vermeyecek bir tarzda evlenme iradelerini ortaya koyduklarında geçerli olarak evlenmiş olurlar. Bu iradenin yanlış anlamaya imkan vermeyecek bir tarzda ortaya konması için İslam hukukçuları bazan çok da gerekli görülmeyen bir titizlik göstermişlerdir. Arapça’da şimdiki ve geniş zaman için aynı kipin (muzari) kullanılması ve bu kip kullanıldığında bir evlilik vaadinin mi, yoksa o anda yapılan bir evlilik sözleşmesinin mi söz konusu olduğunun kesin biçimde bilinmemesi, hukukçuları ihtiyatlı davranmaya sevketmiş, bu sebeple, diğer akitlerde olduğu gibi, nikah akdinin de geçmiş zaman kipi ile yapılması üzerinde hassasiyetle durmuşlardır. Türkçe’de şimdiki ve geniş zaman için ayrı kipler kullanıldığından böyle bir karışıklığın olması söz konusu değildir. Bundan dolayı ülkemizde bir evlilik vaadini değil de bir evlilik iradesini ortaya koyan şimdiki ve geçmiş zamanla yapılan veya bu kiplerde muhatap olunan bir soruya aynı kiplerle cevap vererek ya da sadece “evet” diyerek akdedilen bir evlenme sözleşmesinin geçerli olduğunu kabul etmek gerekecektir.
b) Kuruluş Şartları
Bu unsurlara ilave olarak bu unsurlarda bulunması gereken niteliklerle ilgili birtakım şartlar daha aranmıştır ki buna İslam hukuku literatüründe evlilik akdinin kuruluş (in‘ikad) şartları denir. Gerek unsurlara gerekse bu grupta yer alan şartlara riayetsizlik aynı sonucu doğurur; akdi geçersiz kılar (batıl).
1. Ehliyet
Nikaha kendisi veya velayet, vekalet gibi bir hukuki ilişkiye dayanarak başkası adına katılan, yani evlilik sözleşmesini yapanların tam ehliyetli olması gerekir. Bazı durumlarda eksik ehliyetliler veya ehliyetsizler bizzat evlenemedikleri halde velileri tarafından evlendirilebilmektedirler. Ancak İslam hukukçuları arasında buluğ çağına ulaşmayan kimselerin hiçbir kimse tarafından evlendirilemeyeceği görüşünde olan hukukçular da vardır. İbn Şübrüme bunlardandır. 1917 tarihinde kabul edilen Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi bu görüşü kabul etmiş ve velilerin ancak buluğun alt sınırına gelmiş kimseleri belirli şartlarla evlendirebilecekleri hükmünü getirmiştir (md. 7).
2. Meclis Birliği
Evlilik birliğini kuran icap ve kabullerin aynı toplantıda ve araya taraflardan birinin bu sözleşmeden vazgeçtiğini gösteren bir hareketi girmeden yapılması gerekmektedir. İşte irade beyanlarının aynı toplantıda ortaya konmasına “meclis birliği” denmektedir.
3. Evlenme Engelinin Olmayışı
Geçerli bir evlilikten bahsedebilmek için karı koca arasında evlilik engelinin olmaması da gerekmektedir. Arada kan veya süt hısımlığı veya sıhri hısımlık gibi devamlı ya da başkasıyla evli olma, din farkı, üç kere boşanma gibi geçici bir evlenme engelinin mevcut olması durumunda taraflar sürekli olarak veya bu engeller ortadan kalkıncaya kadar birbirleriyle evlenemezler. Herhangi bir evlenme engeli konusunda bir şüphe ve buna bağlı olarak hukukçular arasında bir ihtilaf yoksa bu engele riayet bir in‘ikad şartıdır. Kişinin kendi üst ve alt soyuyla yani annesi, kızı, kız torunu ile evlenmesi bu gruba giren bir evlilik engelidir. Haklarında herhangi bir şüphe veya ihtilaf mevcut değildir. Dolayısıyla bu şarta riayetsizlik akdin batıl olması sonucunu doğurur.
4. Evliliğin Şartsız Olması
Burada evliliğin şartsız olmasından maksat evlilik akdinde geciktirici (ta‘liki) veya bozucu (infisahi) bir şartın mevcut olmamasıdır. Dolayısıyla “Anne-babamın razı olması şartıyla seninle evleniyorum” gibi bir ta‘liki şartın, veya “Velim razı olmazsa bozulması şartıyla evliliği kabul ediyorum” gibi bir bozucu şartın evlilik akdine dahil edilmesi mümkün değildir. Bu şartlarla gerçekleşen evlilikler geçerli olarak yapılmış sayılmazlar.
Ancak geciktirici ve bozucu şartlarla evlilik akdinin yapılmamasına mukabil bazı kayıtlandırıcı şartlarla evlilik akdinin yapılması mümkündür. Ta‘liki ve infisahi şartla kayıtlandırıcı (takyidi) şart arasındaki en önemli fark ta‘liki ve infisahi şartta akdin yapılması veya bozulması tarafların iradeleri dışında bir iradeye ya da olaya bağlanırken kayıtlandırıcı şartta ise evlilik tamamen tarafların iradeleriyle belirli kayıtlar altına alınmaktadır. Söz gelimi evlenecek kızın veya erkeğin “Annemin de bizimle beraber oturması şartıyla evlenmeyi kabul ediyorum” demesi kayıtlandırıcı şartla evlenmeye bir örnektir.
Hangi tür kayıtlandırıcı şartın evlilik sözleşmesine dahil edilebileceği konusu İslam hukukçuları arasında farklı ölçütlerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Bu konuda nisbeten dar bir yorumu benimseyen Hanefi hukukçuları evliliğin mahiyetine ve evlilikle ulaşılmak istenen hedefe aykırı olmayan takyidi şartların ileri sürülebileceği görüşündedir. Her şartı bu açıdan titiz bir değerlendirmeye tabi tutarken daha geniş bir yorumu benimseyen Hanbeli hukukçuları evlilik akdinin mahiyetine uygun olanların yanı sıra bu mahiyette olmayan, ancak taraflardan birine yarar sağlayan ve açıkça da yasaklanmamış bulunan şartların ileri sürülebileceğini ve tarafları bağlayacağını söylerler. Her iki mezhep hukukçuları arasında en fazla tartışma konusu olan nokta evlenen kadının kocasının tek eşli olmasını şart koşmasının mümkün olup olmadığıdır. Hanefi hukukçuları bu şartın geçerli olmadığını, Allah’ın verdiği bir iznin bu şartla ortadan kaldırmış sayılamayacağını ileri sürmektedirler. Hanbeli hukukçuları ise bu şartın mümkün ve kocayı bağlayıcı olduğunu, çünkü bu şartın geçerli olmadığını ortaya koyan bir nassın mevcut bulunmadığını ve bu şartın kadına yarar sağladığını söylemektedirler. Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi bu konuda Hanbeli mezhebinin görüşünü kabul etmiş ve bu tür bir şartı geçerli kabul etmiştir (md. 38). Koca bu şarta rağmen ikinci defa evlenirse kadın kocasının tek evli kalma şartına riayet etmemesi sebebiyle kendi evliliğini feshettirme konusunda bir seçim hakkına sahiptir. Dilerse mahkemeye başvurur ve evliliğini feshettirir.
c) Geçerlilik Şartları
Evlilik akdinin geçerli (sahih) olarak doğması için aranan şartlardır. Bu şartlara riayetsizliğin sonucu akdin fasid olarak doğmasıdır. Akdin fasid olarak doğması ile batıl olarak doğması arasında ileride görüleceği üzere önemli farklar vardır.
1. Şahitler
Sıhhat şartlarından en önemlisi evlenmenin şahitler huzurunda yapılmasıdır. Hz. Peygamber’in, “İki şahit olmadan nikah caiz olmaz” (Buhari, “Şehadat”, 8) hadisi evlilikteki en önemli şekil şartını getirmektedir. Malikiler dışındaki üç mezhep şahitlerin nikah anında hazır olmasını ararken Malikiler şahitlerin mutlaka nikah anında hazır olmasını gerekli görmezler; nikahın aleniyete dökülmesi düğün yapılması ve böylece etrafa duyurulması suretiyle de olabilir.
Hanefiler’in dışındaki mezhep hukukçuları, şahitlerin ikisinin de erkek olmasını şart koşarken Hanefiler Bakara suresinin 282. ayetini yorumlayarak nikahta da bir erkek ve iki kadının şahitliğini yeterli kabul ederler. Bu konuda mezhepler sahip oldukları metodolojik prensipler ve yaşadıkları sosyal ve kültürel çevrenin etkisiyle şahitler konusunda farklı görüşler ortaya koymuşlar, ancak bu ictihadlarıyla farklı şekilleri benimseseler bile aslında evlenmenin şüphe edilmeyecek bir aleniyet içinde yapılmış olmasını temin etmek istemişlerdir. Din İşleri Yüksek Kurulu 17/10/2002 tarihli kararı ile kadının şahitliğinin erkeğin şahitliğine denk olduğu yönünde görüş beyan etmiştir. Bu itibarla nikah akdinde sadece iki kadının şahitliği de geçerlidir. Öte yandan şahitlerin müslüman ve aile hukuku bakımından tam ehliyetli olması, yani temyiz gücüne sahip ve ergen (baliğ) olması da ayrıca gerekmektedir. Ne var ki Ebu Hanife ve Ebu Yusuf şahitler konusunda daha farklı bir yorumu benimsemekte ve evlenecek kadın Ehl-i kitap ise şahitlerin de Ehl–i kitap olabileceğini kabul etmektedirler. Şahitlerin dini konusundaki bu farklılık gayri müslimlerin şehadetlerini yasaklayan doğrudan bir ayet ve hadisin olmaması, başka maksatlarla zikredilen nasların fakihlerin yorumuyla şahitlik için de uygulanması sebebiyledir. Bu yorumlarda hukukçuların içinde bulundukları çevrenin etkisi gözden uzak tutulmamalıdır.
2. Evlenme Engelinin Olmaması
Kalıcı ve birinci derecede önemli evlenme engellerinin evliliği hükümsüz kıldığını ve böyle bir engelin bulunmayışının akdin kuruluş şartı olduğu bilinmektedir. Burada söz konusu olan evlenme engeli ise, haramlığı konusunda şüphe veya hukukçular arasında ihtilaf olan engeldir. Mesela, bain talak iddeti bekleyen kadınla evlenmenin yasak olması bu gruba girmektedir. Bu tür bir evlenme engeline riayet bir sıhhat şartıdır ve riayetsizlik sıhhat şartlarına riayetsizliğin hukuki sonuçlarını doğurur.
3. İkrahın Olmaması
Hanefiler’in dışındaki mezheplere göre nikahta herhangi bir cebir ve zorlamanın, bir diğer ifadeyle ikrahın olmaması da bir sıhhat şartıdır. Dolayısıyla ikrahla yapılan akid sıhhat şartlarının eksikliği sebebiyle geçersiz (fasid) bir akiddir. Hanefiler ise ikrahı iradeyi sakatlayan bir sebep olarak kabul etmemektedirler. Hanefiler’in dışındakilerin bu konudaki dayanakları, Hz. Peygamber’in, “Ümmetimden hata, unutma ve yapmaları için cebir ve tazyike maruz kaldıkları şeylerin sorumluluğu kaldırılmıştır” (İbn Mace, “Talak”, 16) hadisidir. Hanefiler ise ikrahın evlenmeye ve boşanmaya etki etmemesi tarzındaki görüşlerini Resulullah’ın, “Üç şeyin şakası da ciddidir, ciddisi de ciddidir; nikah, talak ve talaktan dönüş” (Ebu Davud, “Talak”, 9; Tirmizi, “Talak”, 9; İbn Mace “Talak”, 13) hadisine dayandırmakta ve cebir ve şiddete maruz kalanı şaka yapan kimseye benzetmektedirler. Ayrıca Hanefiler’e göre cebir ve şiddete maruz kalanın aslında iradesi sakatlanmış değildir; rızası ortadan kalkmış ancak hür seçim imkanı ortadan kalkmamıştır.
Burada Hanefiler’in dışındaki hukukçuların görüşlerinin hukuk tekniği ve sosyal ihtiyaçlara cevap vermesi açısından daha uygun olduğunu belirtmek gerekir. Nitekim Osmanlı Devleti’nde kız kaçırmalarda Hanefi mezhebinin görüşünün uygulanması bazı hukuki ve sosyal problemler çıkarmamış da değildir. Problem uzun asırlar kız kaçırmaya getirilen cezai tedbirlerle çözülmeye çalışılmıştır. Fakat sonunda Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi gerek zorla yapılan nikah ve gerekse aynı durumdaki boşanmalar konusunda Hanefi hukukçularının görüşünü terkederek diğer hukukçuların görüşlerini kabul etmek zorunda kalmıştır (md. 57, 105).
4. Evlenmenin Gizlenmemesi
Bu şart sadece Malikiler tarafından ileri sürülmüştür. Onlara göre şahitlerle anlaşarak yapılan evlenmenin gizlenmesi ve etrafa duyurulmaması sıhhat şartlarına aykırıdır; dolayısıyla böyle olan nikahlar geçersizdir. Ne var ki diğer üç mezhep bunu bir sıhhat şartı olarak kabul etmez, şahitlerin duyduğu nikah artık gizlilik sınırını aşmıştır derler. Ne var ki günümüzde resmi şekil ve kayıt bulunmadığı sürece iki şahidin, özellikle büyük yerleşim merkezlerinde aleniliği sağlamaya yetmeyeceği ortadadır. Fakihlerin çoğunluğunun iki şahidi yeterli görmesi dönemlerinin toplumsal telakkileriyle yakından ilgili olup böyle bir gizliliği tasvip ettikleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu itibarla, ülkemizde iki şahitle fakat gizlilik içinde kıyılan nikahların taşıdığı sakıncalar göz önüne alındığında Malikiler’in bu görüşünün de tamamen yabana atılmaması gerektiği ortaya çıkmaktadır.
d) Yürürlük Şartları
Evlenmenin hükümlerinin işlerlik ve yürürlük (nefaz) kazanması için aranan şartlardır. Bazan nikah geçerli olarak akdedildiği halde hükümleri hemen işlerlik kazanmaz. Mesela eksik ehliyetlilerin velilerinin iznini almadan yaptıkları evlenme böyledir. Veli icazet verene kadar bu evlilik normal sonuçlarını doğurmaz. Tam ehliyetli bir kimseyi velisinin evlendirmesi de aynı gruba girer; ancak tam ehliyetli bu işlemi kabul ederse hükümlerini doğurmaya başlar. Genel olarak bizzat evlenecek kimseler tarafından akdedilen evlilik velilerin, veliler tarafından akdedilen evlilik de tarafların izin veya icazetine muhtaç olduğu durumlarda bu iznin alınması bir nefaz şartı olmaktadır.
e) Bağlayıcılık Şartları
Evliliğin bağlayıcı (lazım) olması için aranan şartlardır. Evlilik sözleşmesi esas itibariyle bağlayıcıdır, diğer bir ifadeyle lazım bir akiddir. Taraflardan birisi veya her ikisi evliliği bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıramaz. Ancak boşanmanın farklı bir hukuki işlem olduğu belirtilmelidir. Fakat bazı durumlarda nikah akdinin bağlayıcı olmadığı, taraflardan birinin bunu feshedebildiği görülmektedir.
Tam ehliyetli bir kadın evlenme akdini velisinden izinsiz yapıyorsa, bir kısım İslam hukukçusuna göre kocasının kendi konumuna denk, mehrinin de misil mehir, yani kadının konumuna denk olması gerekir. Aksi halde velilerin bu evliliği feshettirme hakları vardır. Öte yandan baba veya babadedesi dışındaki bir velisi tarafından evlendirilen küçüklerin nikahı, kocası kendisine denk (küfüv) ve mehir de misil mehir olsa bile, bağlayıcı olmayan, yani gayri lazım bir nikahtır. Böyle bir durumda bulunan küçükler ergenlik çağına gelince evliliği feshettirebilirler. Bunun için herhangi bir sebep ileri sürmek zorunda da değildirler. Bu durumdaki genç kızların bir seçim hakkından bahsedilir. Buna da buluğ muhayyerliği (hıyarü’l-buluğ) denir. İslam hukukçularının gündeme getirdiği bu şart, genç kızların konumuna ve ailesine denk bir kimseyle evlilik yapmasını, böylece hem evliliğin makul bir zeminde kurulmasını hem de tarafların ve ilgililerin haklarını korumayı hedefler.
f) Şartlara Uymamanın Sonucu
Bu unsur ve şartlardan birisine riayet edilmemesi durumunda ihmal veya ihlal edilen unsur ve şarta göre evliliğin ya tamamen veya bazı yönleriyle geçersiz olması söz konusu olacaktır.
Unsurları, kuruluş (in‘ikad) ve geçerlilik (sıhhat) şartları tamam olan evlilik hukuken geçerli (sahih) bir evliliktir. Böyle bir evlilik karı-koca ilişkisinin helal olması, mehir, nafaka, evlilikten doğan sıhri hısımlık ve mahremiyet (hürmet-i musahere), neseb ve karşılıklı mirasçılık gibi evliliğin bütün sonuçlarını doğurur. Unsurları ve in‘ikad şartları tamam olup sıhhat şartlarında eksiklik olan evlilik fasid evliliktir. Bu tür evlilikte tarafların derhal ayrılmaları gerekir. Fasid evlilik kendi başına herhangi bir sonuç doğurmaz. Ancak bu evlilikle birlikte fiili birleşme de (zifaf) vuku bulmuşsa bu evlilikten şu sonuçlar doğar: 1. Mehr-i misil ile müsemmadan az olanı kadının hak etmesi. 2. Böyle bir birleşmeden doğacak çocukların nesebinin babaya bağlanması. 3. Ayrıldıklarında kadının fesih iddeti beklemesi. 4. Fasid nikahla bir araya gelen eşler arasında hürmet-i musahere denilen sıhri hısımlıktan doğan evlilik engelinin teşekkülü. Ebu Hanife diğer akidlerde yapmış olduğu batıl-fasid akid ayırımını nikah akdinde de yapmaktadır. Ona göre unsurları veya in‘ikad şartlarında eksiklik olan akid batıl akiddir. Tarafların derhal ayrılmak zorunda oldukları böyle bir akidden herhangi bir hukuki sonuç doğmaz. Ancak zifaf olmuşsa mehr-i misil gerekir. Unsurları, in‘ikad ve sıhhat şartları tamam olan yürürlük şartlarında eksiklik bulunan akde de mevkuf akit denir. Mevkuf akid yetkili kimsenin izin ve icazet vermesine kadar doğuracağı sonuçlar bakımından fasid nikah hükmündedir. Diğer şartları tamam olup, bağlayıcılık (lüzum) şartlarında eksiklik bulunan akde gayri lazım veya caiz akid denir. Fesih hakkı sahibi bu yönde bir talepte bulunup evliliği feshettirinceye kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğurur.
