Evlilik birliğinin sona ermesinin bir diğer şekli eşlerin mahkemeye başvurarak hakim kararıyla boşanmalarıdır. Bu şekilde kazai boşanmaya çağdaş İslam hukuku literatüründe tefrik denilir. Bu tür boşanmanın öncekilerden en önemli farkı bunun ancak bir hakim kararıyla gerçekleşmesi ve hakimin de ancak belirli sebeplerin varlığı durumunda boşanmaya karar verebilmesidir. Halbuki önceki iki boşanma şeklinde de bir hakim hükmüne gerek olmadığı gibi, boşanmanın gerçekleşebilmesi için belirli sebeplerin varlığı da şart değildir.
Din İşleri Yüksek Kurulu ise, hakim kararıyla gerçekleştirilen boşanmaların “bir bain talak” olduğu görüşündedir.
İslam toplumunda adliye teşkilatının gerek kuruluş gerekse hukuki ihtilaflardaki rolü itibariyle ileri dönemlerdekine denk bir yaygınlık kazanmadığı ilk dönemlerde hakemler, taraflar arası hukuki çekişmelerin halledilmesinde aktif bir rol üstlenmişlerdi. Ancak hakemin boşamaya karar vermesi, kocanın ona bu içerikte bir vekalet vermesine bağlı olduğu gibi hakemin nelere yetkisi olduğu da fıkıh ekollerine göre farklılık taşır. Bununla birlikte hakem kararı ile evliliğin sona ermesi de, tarihsel işlevi itibariyle hakim kararı ile boşanma grubunda mütalaa edilebilir.
a) Kazai Boşanma Sebepleri
Fıkıh mezheplerinin kabul ettiği boşanma sebepleri birbirinden farklıdır. Bu konuda en dar kabul Hanefi mezhebininkidir. En geniş yorum ise Maliki ve Hanbeli mezheplerine aittir.
Bütün Sünni mezhepleri göz önüne alındığında İslam hukukunda kabul edilen boşanma sebepleri şu başlıklar altında ele alınabilir:
1. Hastalık ve Kusur Evlilik birliğinin devam ettirilmesini zorlaştırıcı nitelikteki hastalık ve kusurlar kazai boşanma sebebi sayılmaktadır. Ancak hangi tür hastalıkların bu nitelikte sayılacağı İslam hukukçuları arasında tartışmalıdır. Burada ikili bir ayırım yapılır:
1. Erkekte bulunan hastalık ve kusurlar. Bundan maksat kocada iktidarsızlık vb. gibi cinsi münasebete engel bir hastalık ve kusurun bulunmasıdır. Bu tür hastalık ve kusurların bir boşanma sebebi olduğunda hukukçular görüş birliği içindedirler. Aslında Hanefi hukukçulardan Ebu Hanife ve Ebu Yusuf sadece bu gruba giren hastalık ve kusur sebebiyle kadının kocasından boşanmasını kabul eder. Burada boşanmanın kabul edilmesi bu tür hastalık ve kusurlar yüzünden eşin zarar görmesi sebebiyledir. Boşanma ile bu zarar bertaraf edilmiş olmaktadır. Bu gruba giren bir hastalığın kadında bulunması halinde kocanın boşama hakkı olduğundan ayrıca tefrik imkanından söz etmeye gerek yoktur.
2. Delilik, cüzzam vb. hastalıklar. Eşlerden iki taraf için de söz konusudur. Bu tür beraber yaşamayı imkansız veya meşakkatli hale getiren hastalıklar Hanefi hukukçulardan İmam Muhammed ile diğer mezhep hukukçuları tarafından bir boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir. İmam Muhammed’e göre bu tür bir hastalık sebebiyle ancak kadın boşanma talebinde bulunabilir; kocanın esasen talak hakkı bulunduğundan mahkemeye başvurup boşanma talep etmesine gerek yoktur. Diğer mezhep hukukçuları ise her iki tarafın da bu sebeplere dayanarak boşanma talep edebileceği görüşündedirler.
Bu tür bir hastalık ve kusur sebebiyle boşanma talebinde bulunabilmesi için eşin evlilik anında bu hastalık veya kusurdan haberdar olmaması, öğrendikten sonra da razı olmamış bulunması gerekir. Aksi halde eşin boşanmayı talep hakkı düşer.
Genellikle bu hastalıklar sebebiyle boşanma için başvurulduğunda hastalık iyi olabilecek gibi ise hakim boşanmayı bir yıl tecil eder, iyi olma ümidi yoksa derhal boşanmaya hükmeder. Bu tefrik de bir bain talak kabul edilir.
Kadi Şüreyh, İbn Şihab ez-Zühri ve Ebu Sevr gibi bazı hukukçular boşanma sebebi sayılan hastalık ve kusurları bunlarla sınırlı tutmazlar. Karşı tarafta nefret uyandıran veya beraber yaşamayı zarar verici kılan her türlü hastalık ve kusur diğer taraf için bir boşanma sebebidir derler.
2. Kocanın Nafakayı Temin Etmemesi
Kocanın eşinin nafakasını temin etmemesi belirli şartlarla bir boşanma sebebidir. Kocanın nafakayı temin etmemesi iki şekilde olur: Ya koca gücü yettiği halde karısının masraflarını karşılamaz veya gücü yetmediği için karşılayamaz. Bunun boşanma hukuku bakımından doğurduğu sonuç farklıdır.
Her şeyden önce belirtilmelidir ki Hanefi mezhebine göre kocanın eşinin masraflarını karşılamaması veya karşılayamaması bir boşanma sebebi değildir. Bu mezhepte koca nafaka yükümlülüğünü yerine getirmiyorsa kadın mahkemeye başvurarak kendisi için nafaka takdir ettirir. Yukarıda geçtiği üzere bu nafakayı tahsil için hukukun kendisine tanıdığı imkanlardan yararlanır. Ancak diğer üç mezhep aralarında farklılıklar olmakla birlikte koca karısının nafakasını temin etmez ve bu nafakayı karşılamak üzere görünen, bilinen bir malı da olmazsa kadının hakime müracaatla boşanma talebinde bulunmasını kabul ederler. Karısının nafakasını karşılamadan onu evlilik birliği içinde tutmayı Kur’an-ı Kerim’de açıkça yasaklanan “zarar vererek kadınları tutmak” (el-Bakara 2/231) şeklinde yorumlarlar. Şu kadar var ki İmam Malik kocasının fakirliğine razı olan kadının sonradan tefrik talebinde bulunamayacağını söyler. Benzer bir görüş İbn Kayyim el-Cevziyye tarafından da ileri sürülmektedir. Ona göre kadın fakirliğini bilerek evlendiği veya sonradan fakir düşen kocasına karşı nafaka yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle boşanma talebinde bulunamaz. Ancak koca fakirliğini gizlemiş ve kendini varlıklı göstermiş ise bu durumda kadın boşanma talebinde bulunabilir.
Bu tür ayrılık İmam Şafii ve Ahmed b. Hanbel’e göre bir fesih, İmam Malik’e göre bir ric‘i talaktır. Ancak bu son görüşte kocanın eşine geri dönüş hakkını kullanabilmesi için karısına karşı nafaka yükümlülüğünü yerine getirecek durumda olması gerekir.
3. Terk ve Gaiplik
Burada birbirinden farklı iki durum söz konusu olmaktadır; terk ve gaiplik. İslam hukuku literatüründe terk gaip olma, gaiplik de mefkud olma terimleriyle anlatılmıştır.
Bugünkü hukukta gaiplik olarak ifade edilen mefkud olma hali nerede olduğu, ölü mü diri mi bulunduğu bilinmeyen kimsenin durumudur. Bu kimsenin ölümüne hükmedilebilmesi için Ebu Hanife ve Şafii’ye göre doksan yaşına kadar veya yaşıtları hayatta olduğu sürece beklenir; bilahare ölümüne hükmedilir. Bu iki mezhebe göre gaiplik bir boşanma sebebi değildir; kadın kocasının ölümüne hükmedilinceye kadar kocasını beklemek zorundadır. İmam Malik ve Ahmed b. Hanbel ise gaibin ölümüne hükmedilme dışında, bunu bir boşanma sebebi olarak da kabul etmişlerdir. İmam Malik’e göre kocadan son haber alınma tarihinden itibaren dört sene geçtiğinde kadın sırf bu sebeple kocasından boşanmayı talep edebilir. Ahmed b. Hanbel “kadın kocasının ölümü için kuvvetli bir karine varsa dört yıl geçtikten sonra boşanma talebinde bulunabilir” der. Böyle kuvvetli bir karinenin bulunmadığı durumlarda ise kadın ölümüne hükmedilinceye kadar kocasını beklemek zorundadır.
Kocanın sağ olduğunun bilinmesi durumunda evine dönmemesi gaip olma şeklinde değerlendirilmiştir. Hanefi ve Şafiiler bu durumu da bir boşanma sebebi olarak kabul etmezler. Maliki ve Hanbeliler ise tam tersine bu durumda daha kolay bir tarzda terkedilen kadına boşanma hakkı tanımışlardır. Yalnız Hanbeliler bu gaipliğin bir mazeret sebebiyle olmamasını şart koşarlar. Kocanın eve dönmemekte kabul edilebilir bir mazereti varsa kadın boşanma talebinde bulunamaz. Malikiler’e göre gaiplik bir sene veya daha fazla, Hanbeliler’e göre altı ay veya daha fazla sürerse hakim belirli şartlarla boşanmaya hükmeder. Bu ayrılık Malikiler’e göre bir bain talak, Hanbeliler’e göre fesihtir. Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde Maliki mezhebinin görüşü tercih edilerek kadına tefrik hakkı verilmiş, kadın için gaip olan kocanın ölüm ihtimalinin kuvvet derecesine göre dört ve bir yıl bekleme süresi öngörülmüştür (md. 127).
4. Fena Muamele ve Geçimsizlik
Hanefiler ve Şafiiler’e göre kocanın eşine fena muamele etmesi, eşler arasında şiddetli geçimsizlik bir boşanma sebebi değildir. Böyle bir durumda gerek iki tarafın akrabalarından oluşan hakem heyeti gerekse mahkeme tarafların arasını bulmaya çalışırlar. Ancak bu mümkün olmaz koca da karısını boşamaya veya muhaleaya yanaşmazsa bu iki mezhepte hukuken yapılacak fazla bir şey yoktur. Osmanlı Devleti’nde uzun yıllar Hanefi mezhebinin resmi mezhep olarak yürürlükte olması bu açıdan bazı problemler ortaya çıkarmamış değildir. Kadınlar istemedikleri evliliklerden kurtulmak için bazan hukukun imkanlarını zorlamışlar, bazan da hukuk dışı yollara yönelmişlerdir. Maliki ve Hanbeli hukukçulara göre ise kocanın karısına fena muamele etmesi ve aralarında geçimsizlik olması durumunda belirli şartlarla bu durum bir boşanma sebebidir.
Malikiler’e göre kocasının kendisine fena muamelede bulunduğu kadın hakime başvurup boşanma talebinde bulunabilir. Bu iddiasını ispat ederse hakim derhal boşanmaya karar verir. Ancak kadın kocasının kötü muamelede bulunduğunu ispat edemez, fakat bu sebeple boşanma talebinde de ısrar ederse hakim her iki tarafın ailesinden uygun birer kişiyi hakem olarak seçer. Bu hakemler tarafların arasını ıslah etmeye gayret ederler. Bu mümkün olmazsa boşanmaya hükmederler. Eğer ailedeki geçimsizliğin sebebi koca ise hakemler bain talaka, kadın ise muhaleaya hükmederler. İkisi arasındaki fark şuradadır ki bain talakta boşanmanın mali yüklerini koca üstlendiği halde, muhaleada bu yüklerden tamamen veya büyük ölçüde kurtulmuş olur. Hanefiler ve Şafiiler’le Maliki ve Hanbeliler arasında hakem tayininde en önemli fark gerektiğinde hakemlerin boşanma kararını verebilip verememelerinde yatmaktadır. Önceki iki mezhepte eğer koca boşanma konusunda bir yetki vermemişse hakemlerin boşama yetkisi olmadığı halde, sonraki iki mezhepte bu yetki vardır. Malikiler’e göre bu boşama bir bain talaktır.
b) Lian
Karısının zina ettiğini veya çocuğunun zina mahsulü olduğunu iddia eden ve bu iddiasını gerektiği şekilde ispat edemeyen koca hakim huzurunda hususi bir şekilde yeminleşir ve evlilik birliğine hakim tarafından son verilir. Kur’an’da da ana hatlarıyla temas edilen bu prosedüre (en-Nur 24/6-9) İslam hukukunda lian denilir. Lian sonunda hakim tarafların arasını tefrik eder. Ebu Hanife ve İmam Muhammed’e göre bu bir bain talak hükmünde ise de Hanefiler’den Ebu Yusuf’a ve diğer mezhep imamlarına göre taraflar birbirlerine ebedi olarak haram olurlar.
c) İla
Kocanın dört ay veya daha fazla karısına yaklaşmayacağına dair yemin etmesi veya bu içerikte bir nezirde bulunmasına ila denilir. Hanefiler’e göre koca bu süre içinde karısıyla bir araya gelirse, yemin etmişse yemin kefareti, nezirde bulunmuşsa adadığı o şey gerekli olur. Şayet koca bu süre içinde karısına dönmezse hakimin kararına ihtiyaç kalmadan kadın bir bain talakla boşanmış sayılır.
Hanefiler hariç diğer üç mezhebe göre ila vukuunda sadece dört ayın geçmesiyle talak meydana gelmez. Koca dönüş veya talaktan birini seçmek zorundadır, değilse kadının başvurusu üzerine hakim evlilik birliğine son verir.
