A) Borç
Borcun unsurları, taraflar, konu ve sebepten ibarettir. Borcun tarafları, alacaklı ve borçludur. Borç ilişkisinde konu, para veya misli bir malın ödenmesi (deyn), belirli bir malın teslimi (ayn) veya belli bir hizmetin ifası (iş) şeklinde olabilir. Borcun sebebi de, borcun kaynaklarıdır. Gerek taraflar ve konu ve gerekse sebep itibariyle belirsizlik ve aldatmanın bulunmaması ve gayri meşru unsurlar içermemesi gibi ilkeler, İslam hukukçularının ısrarla üzerinde durduğu konulardır. Özel borç münasebetlerinin bazı nevi ve şekillerinin caiz görülüp görülmeyişindeki görüş ayrılıkları da bu mevzudaki yaklaşım ve ölçü farklığından kaynaklanır.
Borcun kaynakları hususunda gerek klasik ve gerekse çağdaş doktrinde farklı taksimler yapılır. Borcun kaynaklarının hukuki işlem ve hukuki olay şeklinde ikiye indirgenmesi mümkündür. Bunun biraz daha açılmasıyla tek taraflı hukuki işlem akid, haksız iktisap, haksız fiil ve kanun şeklinde beş sebepten söz etmek mümkün olur.
Tek taraflı hukuki işlem ve irade beyanı, gerekli şartlar taşıdığında bu işlemi yapan ve bu tür beyanda bulunan şahıs için bağlayıcı olur. Bunun bir örneği, klasik literatürde “cuale” adı verilen ödül vaadidir. Akid teklifi de (icap), bazı İslam hukukçularına göre, karşı tarafın kabulüne kadar icapta bulunanı bağlayıcıdır. Kefalet, vasiyet ve vakıf da İslam hukukunda tek taraflı irade beyanı ile kurulur. İbra, ariyet ve hibe de yine temelde tek taraflı irade beyanına dayanan hukuki işlemlerdir.
Tarafların irade beyanlarının hukuki bir sonuç doğuracak tarzda bir araya gelmesiyle oluşan akid, borcun en yaygın ve tabii kaynakları arasında yer alır. İslam hukukunda isimsiz akid ve akid serbestisi ilkesi hakim olduğundan, kişiler dini emir ve yasakları ihlal etmediği, dinin genel ilke ve amaçlarına ters düşmediği sürece diledikleri tarz ve şekilde sözleşme yapabilirler. Kur’an’da akdin gereğine uyma, akde vefa (el-Bakara 2/177; el-Maide 5/1; el-İsra 17/34; el-Mü’minun 23/8), borç münasebetlerinde karşılıklı rıza ve gönül hoşnutluğu (en-Nisa 4/4, 29) üzerinde ısrarla durulur. Hz. Peygamber de, “Müslümanlar şartlarına bağlıdırlar” (Buhari, “İcare”, 14; Ebu Davud, “Akzıye”, 12) buyurmuştur. Bu sebeple, kişilerin akidleşme esnasında mümkün olduğu ölçüde açıklığı ve belirliliği sağlaması hatta şahit veya yazışma usulüyle hukuki güvence sağlaması, akdin kuruluşunda olanca titizliği göstermesi, akid kurulduktan sonra da akdin kendisine yüklediği borçları yerine getirmesi gerekir.
Haksız iktisap veya sebepsiz zenginleşme de yine İslam hukuk doktrininin genel ilke ve mantığı göz önünde bulundurulursa ayrı bir borç kaynağı oluşturur. Zaruret veya ihtiyaç sebebiyle başkasının malını kullanan kimsenin belli durumlarda bunun için makul bir ücret (ecr-i misl) ödemesi, borçlu olduğu zannıyla yapılan ödemenin geri alınabilmesi, bir başkasının malına hukuki ve meşru bir sebep olmaksızın karışan malın aynının veya değerinin alınabilmesi gibi hükümler, İslam hukukunda emeğe ve haklı kazanca atfedilen önemin bir göstergesidir.
Mala veya şahsa yönelen haksız fiil (zararlı fiil), önemli borç sebeplerinden birini teşkil eder. Mala yönelik haksız fiillerden olan hırsızlıkta çalınan mal hırsızın elinde mevcutsa geri vermesi gerektiği açıktır. Ancak hırsız çaldığı malı elinden çıkarmışsa hırsıza hem ceza hem de bu malın tazmini yüklenip yüklenemeyeceği tartışmalıdır. Bir başkasının malına hukuki bir sebep olmadan el koyan ve kullanan kimse de, malın hangi sebeple olursa olsun uğradığı zararı tazmin etmek zorundadır. Mala yönelik haksız fiilden hırsızlık ve gasp dışında kalanlar genelde itlaf olarak adlandırılır. Başkasının malına doğrudan zarar verilmesi halinde failin sorumluluğu için kusurlu olup olmadığına bakılmazken (Mecelle, md. 92), dolaylı (tesebbüben) itlaf durumunda ise failin kusurlu olması şartı aranır (Mecelle, md. 93). Şahsa yönelik haksız fiillerden öldürme ve yaralama, gerekli şartlar mevcutsa denk bir ceza olan kısasla cezalandırılır. Değilse diyet, erş veya hükumet-i adl denen ve tazminat karakteri ağır basan mali bir ödeme yapılması gerekir. Hatta belli durumlarda mağdura başka ölçülerle belirlenecek maddi veya manevi tazminat, mehir vb. ödenmesi de söz konusu olabilir. Bütün bu haksız fiiller İslam hukukunda ayrı birer borç kaynağı teşkil ederler.
Kanun da (şer‘) yukarıdaki dört sebebe ilave olarak ayrı bir borç kaynağı sayılır. Kişinin belli yakınlarına karşı nafaka borcu, eksik ehliyetler üzerindeki velayetin gereği olan edimler, miras bırakanın borçlarını üstlenme, hatta zekat ve bazı kefaretler de kanundan doğan borçlar olarak anılabilir.
Borç ilişkisinde aslolan tarafların borçlarını, gerektiği zaman ve şekilde ödemesidir. Borcun aynen yerine getirilmesi mümkün olmazsa bedeli ödenir. Ancak bu bedel bir yönüyle tazminat özelliği taşıdığından alacaklının fiilen mahrum kaldığı menfaatin, hatta bazı durumlarda kuvvetle muhtemel menfaatlerin de tazmini gerekebilir. Yalnız bu tazminat alacaklının fiilen veya kuvvetli bir ihtimalle uğradığı bir zararı telafiye yönelik olduğundan, farazi bir menfaat kaydı iddiası içeren ve önceden belirlenen faiz gelirinden farklıdır. Borçlu gönül rızası ile borcunu ödemeye yanaşmazsa, malları haczedilip satılır ve borcu ödenir. Bazan da borçlu cezalı değil de tedbir olarak hapsedilerek ödemeye zorlanır. İslam hukukçuları, kişinin borçlarına karşı şahsıyla değil de malıyla borçlu olduğu ilkesini benimserler. Borcun nasıl, nerede ve hangi şekilde ödeneceği, bu konuda taraflara terettüp eden ayrıntılı hükümler hususunda taraflar arası anlaşma, o toplumda ve kesimde yerleşik kural ve ölçüler esas alınır.
Borcun sona ermesinin en tabii yolu ifadır. Bunun yanı sıra alacaklının razı olması halinde ifa yerine geçebilen başka tür bir ödeme de borcu sona erdirebilir. İfanın imkansızlaşması halinde taraflar haksız/sebepsiz olarak edindikleri malları diğer tarafa iade eder. Zamanaşımı kural olarak hak ve borcu düşürmemekle birlikte dava edilebilmesine engel olur. Bu durumda borç, kazaen olmasa da dinen devam eder.
Borç, İslam hukuk doktrininde kazaen borç-diyaneten borç şeklinde ikili bir ayırıma tabi tutulur. Bu bir bakıma Batı hukukundaki medeni borç-tabii borç ayırımına benzer. Hukuki müeyyideden mahrum olup yargı yoluyla talep ve tahsili mümkün olmayan fakat hakikatte var olup dinen ve ahlaken ödenmesi gereken borca, diyaneten borç denilir. İslam hukukunda gerek tarafların ve gerekse üçüncü şahısların haklarını koruyabilmek için borç münasebetinde açıklık, belirlilik ve objektif ölçüler esas alınmış, getirilen hukuki ve şekli tedbirlerle borçların ödenmesi kişilerin vicdanına kalmış diyani bir konu olmaktan çıkarılmaya çalışılmıştır. Söz gelimi Kur’an’da borç ilişkilerinin yazılması, şahit veya rehin gibi ispatı kolaylaştırıcı vasıtaların kullanılması istenmiştir (el-Bakara 2/282-283). Akdin kuruluşunda irade beyanına ve birtakım şekli şartlara önem verilmesi de bu amaca yöneliktir. Bununla birlikte, her borç münasebetinin hukuken dava ve ispat konusu yapılabilir şekilde belgelenmesi de her zaman mümkün olmadığından, borcun kazaen ve şeklen varlığından ziyade diyaneten ve gerçekten varlığına da önem verilmiş ve hangi tür olursa olsun mevcut bir borcun ödenmesi dini bir yükümlülük, ödenmemesi ise kul hakkının ihlali ve gasp olarak nitelendirilmiştir. Zaten hukuki de olsa bütün insan ilişkileri sağlam bir dini ve ahlaki zemine dayandığında sağlıklı bir yapı ve işleyişe kavuşur. İslam’ın gerçekleştirmek istediği de budur.
