G) Pey Akçesi ve Cezai Şart
Yapılan alım satımı yürürlüğe koyması halinde toplam fiyata mahsup edilmek, akidden cayması halinde satıcıya kalmak üzere, müşterinin mal sahibine ekonomik değeri olan herhangi bir şey vererek bir mal satın alması Türkçe’de pey veya pişmanlık akçesi, kaporalı alışveriş gibi terimlerle ifade edilmekte, klasik İslami eserlerde “el-bey‘ bi’l-urbun”, verilen şey de urbun (arabun ve urban) olarak adlandırılmaktadır.
Hukuk literatüründe yer alan yukarıdaki bu tanım her ne kadar alım satım üzerine yapılmışsa da, urbun, kiralama vb. akidlerde de söz konusu olmaktadır. Pozitif Türk hukukunda, akid meydana geldiğinde yapılan bu tür bir ödeme, şayet tarafların birbirlerine bağlandıklarını gösterme amacına dayanıyorsa buna pey akçesi denir. Bunun normal şartlarda hükmü, bu akçeyi alan tarafın onu alacağına mahsup etmesidir; bir başka anlatımla pey akçesinin kısmi bir ifa teşkil etmesidir. Eğer böyle bir ödeme akidden caymanın yaptırımı olması amacıyla yapılmışsa, buna pişmanlık akçesi adı verilir. Bu durumda taraflardan her biri tek taraflı bir irade açıklaması ile akidden dönebilir; fakat akidden cayan pişmanlık akçesini veren taraf ise verdiğini terketmeyi, alan taraf ise aldığının iki mislini ödemeyi kabul etmiş olur. Bununla birlikte Türk Borçlar Kanunu’nda pey akçesi teriminin her iki durumu da kapsayabilecek bir üst kavram gibi kullanıldığı söylenebilir.
Hz. Peygamber’in urbun yoluyla satımı yasakladığına dair (el-Muvatta’, “Büyu‘”, 1) bir rivayet vardır. Bununla birlikte Hz. Ömer’in böyle bir akid yaptığı, İbn Ömer’in bu akdi caiz gördüğü de (Zemahşeri, el-Faik, II, 416; İbnü’l-Esir, en-Nihaye, III, 202) rivayet edilmektedir.
İslam hukukçularının çoğunluğu yukarıdaki hadisi esas almalarının yanı sıra bu satımın, garar içerdiği ve akdin gerçekleşmeme riski taşıdığı, başkasının malını haksız ve bedelsiz yeme kabilinden olduğu, bünyesinde fasid şart (hibe şartı ve beğenmediği takdirde iade etme şartı) bulunduğu ve peşinat verene tanınan muhayyerliğin meçhul olduğu gibi noktalardan hareketle, bu şekilde yapılan akdi geçersiz saymışlardır. Hanefi fıkıh literatüründe, Hanefi imamlardan bu konuda açık bir görüş nakledilmemekle beraber, diğer ekollerin kitaplarında Ebu Hanife’nin de bu görüşte olduğu belirtilmektedir.
Ahmed b. Hanbel ve urbun yoluyla satımı yasaklayan hadisi sahih kabul etmeyen Hanbeli bilginler ise, Hz. Ömer’in uygulamasını gerekçe göstererek ve akidlerde şart koşma hürriyetini en geniş biçimde tanıma hususundaki eğilimlerinin gereği olarak bu şekildeki alım satımı caiz görmüşlerdir.
Genel olarak çağımız İslam hukuk bilginlerinin konuya bakışı şöyle özetlenebilir: Günümüzde ticari hayatın gerekleri ve İslam hukukunun genel ilkeleri, yüklendiği edimi yerine getirmekte geciken tarafın mali tazminat ödemekle yükümlü olacağı şartının (cezai şartın) koşulmasına olumlu bakmayı mümkün kılmaktadır. Pey akçesinin de bu çerçevede değerlendirilmesi mümkündür. Şöyle ki, belli bir miktar ödeme yapıp malı alan tarafa malı iade etme hakkının tanındığı bir akidde, satıcı için böyle bir muhayyerliğin tanınmaması durumunda satıcı, malı başka birine satma ve pazarlama imkanına sahip olmamaktadır. İşte böyle bir akidde satıcının müşteriden aldığı ve müşterinin vazgeçmesi halinde kendisinde kalacak olan kapora, daha iyi bir satım imkanını kaçırma riskinin karşılığı olarak değerlendirilebilir. Ancak, taraflar arasında anlaşmazlık çıkmaması için, eğer bu muhayyerlik süresi konusunda yerleşik bir teamül yoksa, muhayyerlik süresinin akid esnasında tesbit edilmesi şarttır. Önemli olan hukuki muamelelerde istikrarı ve güveni sağlamak, haksızlığı önlemektir. Bunu gerçekleştirmek üzere getirilecek tedbirler yerinde ve uygun karşılanmalıdır.
