B) Rıza İlkesi
Akid konusunda İslam hukuk doktrininde yer alan bilgi ve öneriler dikkatlice incelendiğinde, borç ilişkilerinde tarafların akde ilişkin rızalarının korunmasının hedeflendiği, kamu yararını ve hukuk düzenini ciddi boyutta ihlal eden olumsuz bir durum bulunmadığı sürece, tarafların dilediği akdi dilediği şekilde yapması ilkesinin benimsendiği görülür. Kur’an’da, “Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda batıl (haram ve haksız yollar) ile yemeyin, karşılıklı rızaya dayanan ticaret olması hali müstesna” (en-Nisa 4/29) buyurulur. Hz. Peygamber’in hadislerinde de hukuki ve ticari ilişkilerin açıklık ve dürüstlükle yapılması, bir kimsenin gönül hoşnutluğu ve rızası bulunmadıkça malının kimseye helal olmayacağı sıkça tekrarlanmıştır. Bu sebeple de İslam hukukçuları, akidlerin kuruluş ve işleyişinde karşılıklı rızanın bulunması ve akdin tarafların hür iradelerini zedeleyen veya yok eden ikrah, hata, hile, gabin, garar, cehalet gibi kusurlardan uzak olması üzerinde ısrarla durmuş, bu tür kusurların akde etkisi ve bu yolla elde edilen kazancın hukuki ve dini hükmü gibi konularda da ayrıntılı bir doktrin geliştirmişlerdir. Akidlerin kuruluş ve işleyişine ilişkin olarak literatürde dile getirilen birçok kısıtlama da esasen tarafların hür iradelerini korumayı, razı olmadıkları bir mağduriyet ve zararı önlemeyi hedefler. Bu itibarla, fakihlerin borç ilişkileri açısından söz konusu ettikleri gabin anlayışı, tağrir, garar ve bilinmezlik yasağı, günümüzdeki borç ilişkilerine olan-olması gereken çizgisinde önemli bir açıklama getirecektir.
a) Gabin ve Tağrir Yasağı
Gabin (gabn) kelimesi, İslam hukuk terminolojisinde genelde iki taraflı akidlerde karşılıklar arasında, özelde ise alım satımda satılan şeyle fiyatı arasında değer yönünden farklılık ve dengesizliği ifade eder. Buna göre bir mal değerinin çok üzerinde bir fiyata satın alındığında müşteri, değerinin çok altında satıldığında ise satıcı gabne maruz kalmış olur. Tağrir ise, akid yapılırken taraflardan birinin söz ve davranışı ile diğer tarafı kasten aldatmasını ifade eder.
İslam’da bir kimsenin haketmediği bir zarar ve haksızlığa uğramaması, şayet uğramışsa bunun en adaletli şekilde giderilmesi ilkesi hakimdir. Ancak hukuki ilişkilerde güven ve istikrar ortamını kurabilmek ve tarafların akidleşme hürriyetini koruyabilmek için bazı şekil şartlarına ve objektif ölçülere de ihtiyaç bulunmaktadır. Öte yandan hukuki işlemlerde gabin ve zararı sıfırlamak da mümkün olmaz. Bu sebeple İslam hukukçuları gabnin akde tesirini belirleyebilmek için kendiliğinden gabin -aldatma sonucu oluşan gabin; kaçınılması mümkün olmayan basit ve önemsiz gabinaşırı ve belirgin gabin şeklinde bir ayırıma gitmişlerdir. Bununla birlikte, azlık ve çokluk izafi olduğu için, hangi aldanmanın aşırı ve belirgin gabin (gabn-i fahiş), hangisinin basit ve önemsiz gabin (gabn-i yesir) olduğunu da belirli bir ölçüye bağlamaya gayret sarfetmişlerdir.
Fakihlerin büyük çoğunluğuna göre bir akidde vuku bulan gabnin aşırı olup olmadığını belirlemede o akde ve bölgeye ait örf ve adetin esas alınması gerekir. Hanefi hukukçular bu ölçütü biraz daha netleştirmişlerdir. Buna göre gabn-i fahiş; herhangi bir malı, o malın fiyatı hakkında, bilirkişilerin tesbit ettiği tahmini meblağların üst sınırını aşan bir fiyata satma ya da satın alma durumu; gabn-i yesir ise bir malı, bilirkişilerin tahmin sınırları içerisinde kalan bir fiyatla satma ya da satın alma durumudur. Bunu şöyle bir örnekle açıklamak mümkündür: 100 liraya satın alınan bir mal için değişik bilirkişiler tarafından 60 ile 90 lira arasında değer biçilmişse alıcı bakımından gabn-i fahiş söz konusudur. Böyle bir malın mesela 50 liraya alınması halinde satıcı bakımından gabn-i fahiş söz konusu olur. 60 liranın altına düşmeyen veya 90 liranın üstüne çıkmayan bir fiyat ile satılması durumundaki aldanma ise gabn-i yesirdir. Bazı fakihlerin, menkul ticaret mallarında piyasa değerinin % 5’ini, hayvanda % 10’unu, gayri menkulde % 20’sini aşan fiyatı gabn-i fahiş sayan görüşü de (Mecelle, md. 165) yine örf ve adet ölçü alınarak yapılmış bir oran belirlemesi ve çözüm önerisi mahiyetindedir. Başka ölçü ve oranlardan söz eden fakihler de vardır.
Özetle ifade etmek gerekirse, bir akidde gabnin meydana gelmiş olması bu akdin feshedilmesi için tek başına yeterli olmaz, ayrıca gabnin rızayı sakatlayan bir sebepten kaynaklanmış olması şartı aranır. Bu sebeple, mesela bir kimse kendi iradesiyle, bilerek ve farkında olarak bir malı aşırı gabin sayılacak bir fiyatla satmış veya satın almış ise, bu kimseye sırf bu gabin sebebiyle akdi feshetme hakkı tanınmaz. Ancak kişi, bilgisizliği ve dikkatsizliği sebebiyle aşırı bir gabne maruz kalmışsa, Hanefi ve Şafii fakihleri, hukuki işlemlerde güven ve istikrarı bozacağı düşüncesiyle bu kimseye akdi feshetme hakkı tanımazken, Şia da dahil diğer mezhepler bu kimsenin akdi feshedip aldığını iade edebileceği görüşündedir.
Bir sahabi Hz. Peygamber’e gelerek alışveriş yaparken kandırıldığını söylemiş, Resul-i Ekrem de ona, “Bir şey alıp sattığın zaman ‘kandırma (hılabe) yok’ de” diye tavsiyede bulunmuştur (Buhari, “Büyu‘”, 48; Müslim, “Büyu‘”, 12). Başka bir hadiste, kafasına yediği darbe nedeniyle akli dengesi biraz bozulduğu halde ticaretten geri durmayan birisi Resulullah’a, ticarette aldandığı şikayetiyle başvurmuş, Hz. Peygamber onun için dua etmiş ve alışveriş yapmamasını tavsiye etmiş ve ona, “Yine de ticaret yapacaksan, alım satım yaptığında ‘kandırma yok’ de! Böylece üç gün muhayyer olursun; hoşuna giderse malı tutarsın, hoşuna gitmezse iade edersin” demiştir (bk.Tac, II, 196).
Bu ve benzer anlamdaki hadislerde görüldüğü üzere, Hz. Peygamber gabin yüzünden akdin butlanına hükmetmemiş, bunun yerine başlangıçta kandırma yok şartının ileri sürülmesini tavsiye etmiştir. İslam hukukçuları, bu noktadan hareketle, gabinli akdin batıl olmadığını, aldanan tarafa gabin sebebiyle muhayyerlik tanınabilmesi için ise, gabinin hile ve aldatma (tağrir) sonucunda gerçekleşmiş olması gerektiğini söylemişlerdir. Buna göre, hile sonucundaki gabin, ayrıca bir şarta gerek kalmaksızın aldanan tarafa muhayyerlik hakkı verdiği halde, hilesiz gabin, ancak şart koşulmaya bağlı olarak muhayyerlik hakkı vermektedir.
Gabne karşı tarafın hile ve aldatmasının yol açması veya müessir olması halinde bu akid fasid olur ve gabne maruz kalan kimse tarafından feshedilebilir. Hatta aldanmanın üçüncü şahsın söz ve davranışından doğması, fakat bunda karşı tarafın bilgisinin de bulunması halinde aldanan tarafın yine böyle bir fesih hakkı vardır. Hangi söz ve davranışın aldatma teşkil ettiği ise gerek fıkıhta gerekse günlük hayatta her zaman uzun tartışmalara yol açabilecek bir konudur. Mesela Hz. Peygamber, sağılır bir hayvanı birkaç gün sağmayıp memesinde süt biriktirerek satışa sunmayı müşteriyi aldatma olarak nitelendirmiş ve alıcıya akdi feshetme hakkı tanımıştır (Buhari, “Büyu‘”, 64; Müslim, “Büyu‘”, 11). Yine satıcının malın kalitesi, özelliği, maliyeti, kar nisbeti hakkında gerçeğe aykırı veya yanıltıcı beyanda bulunması, açıklama yapması gereken bir konuda susması da aldatma sayılır. Malın değer veya maliyetini yüksek gösteren ve haliyle alıcıyı etkileyen “Daha önce şu fiyatı verdiler, vermedim” veya “Maliyeti şu, bundan aşağısı zarar eder” gibi beyanlar da şayet gerçeğe aykırı ise, aldatma sayılır.
Akidlerde objektif unsura ağırlık verip kasıta dayalı bir aldatma (tağrir) bulunmadıkça aşırı aldanmanın akde etki etmeyeceği görüşünde olan fakihler bile yetim, vakıf ve hazine (devlet) malını bu hükümden ayrı tutarak, bu malların aşırı gabin teşkil edecek bir hukuki işleme tabi tutulması halinde bu işlemin fasid olduğunu ve feshedilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Mesela yetim, vakıf veya devlet malı, aşırı gabin sayılacak ölçüde düşük bir bedelle satıldığında, kiraya verildiğinde yapılan akid fasiddir (Mecelle, md. 356). Bu hüküm, İslam bilginlerinin yetim ve kimsesizlerin hukukunun korunmasına, vakıf ve devlet malı gibi toplumu ilgilendiren hakların korunmasına ayrı bir önem verdiklerinin bir göstergesidir. Buna göre, mesela devlet malının normal değerinin altında satılması veya devletin bir malı normal değerinin üstünde bir bedelle satın alması halinde, ortada bir aldatmanın bulunup bulunmadığına bakılmaksızın bu akid fasid sayılır. Bu hüküm, kamu idaresinin taraf olduğu diğer akidler için de geçerlidir. Hatta ekmek gibi piyasada sabit bir fiyatla satılan malların gabn-i yesir ölçüsünde farklı bir bedelle satımını fasid sayan fakihler de, benzeri bir noktadan hareket ederler.
Fasid bir akidle elde edilen kazanç da dinen temiz olmayan bir kazançtır. Ticari hayatta bu kabil yollardan kazanç sağlama Kur’an’ın, “Mallarınızı aranızda batıl (haram ve haksız) sebeplerle yemeyin” (el-Bakara 2/188) emrine, Hz. Peygamber’in aldatmayı, akidlere yalan, yemin, hile ve desise karıştırmayı yasaklayan hadislerine (Buhari, “Büyu‘”, 26; Ebu Davud, “Büyu‘”, 50; İbn Mace, “Ticarat”, 42), “Bizi aldatan bizden değildir” (Müslim, “İman”, 164) şeklindeki şiddetli ikazına açıkça aykırı olduğu gibi, ağır bir uhrevi sorumluluğu ve telafi edilmesi güç bir kul hakkı ihlalini doğurur. Bu yüzden İslam bilginleri aldatma, yalan ve hile ile elde edilen artı kazancın haram mal olduğunu, bu tür malın tüketilmesinin ve kullanılmasının kişinin ibadetlerini, ferdi ve ailevi hayatını da olumsuz yönde etkileyeceğini, bir an önce hayır cihetlerine harcanarak elden çıkarılması gerektiğini, fakat günah ve kul hakkından kurtulmak için bunun da yeterli olmayabileceğini belirtirler.
b) Garar Yasağı
İslam hukukçularının ve hukuk ekollerinin birçok farklı anlam yüklediği garar terimi, öz olarak, bir borç ilişkisinde akid konusunun meydana gelip gelmeyeceğinin belirsiz olması, akıbetinin kapalı olması, akdin haksız kazanca yol açacak ölçüde kapalılık taşımasını ifade eder. Garar da bir nevi bilinmezlik anlamı içermekle birlikte, akid konusunun elde edilip edilemeyeceğinin belirsizliği genelde garar, vasıflarının bilinmezliği ise cehalet terimleriyle karşılanır. Bununla birlikte her iki kelimenin birbirinin yerine kullanıldığı da olur.
Hemen hemen bütün hadis kitaplarında Hz. Peygamber’in gararlı alışverişi (bey‘u’l-garar) yasakladığı rivayeti yer alır (Buhari, “Büyu‘”, 75; Müslim, “Büyu‘”, 4; Ebu Davud, “Büyu‘”, 24-25). Kur’an ve Sünnet’te, sözleşmelerde açıklık, dürüstlük ve güven ilkeleri üzerinde ısrarla durulur; karşılıklı rızanın bulunmadığı akidler ve ticari işlemler “batıl yol” olarak nitelendirilir. Kur’an ve Sünnet’in borçlar hukuku alanında sevkettiği birçok hüküm ve yasak da temelde bu açıklık ve dürüstlüğü sağlamaya yöneliktir. Maliki hukukçu İbnü’l-Arabi de İslam’da muamelat hukukunun dört temelinin bulunduğunu belirttikten sonra bunlardan birini de hadislerdeki garar yasağının teşkil ettiğini söyler.
Garar yasağı İslam hukukçularınca ilke olarak benimsenmekle birlikte hangi tür akid ve şartın bu yasak kapsamına girdiği, gararın akdin kuruluş ve işleyişine tesirinin ne olacağı gibi hususlar İslam hukukçuları ve hukuk ekolleri arasında tartışmalıdır. İslam hukukunun klasik literatüründe özel borç ilişkileri ayrıntılı olarak işlenip geliştirildiği için, garar konusunda da zengin bir hukuk doktrini oluşmuştur.
Akde konu olan mal ve bedelle veya akdin ifası ile ilgili ayrıntıların taraflarca önceden açıkça belirlenmesi ve bilinmesi şarttır. Bilinmezliğin, tarafları anlaşmazlığa sürükleyecek ölçüde olması, akdin fasid olmasına yol açar. Fakat, akdin konusu ve ifa ile ilgili her türlü risk ve kapalılığı garar kapsamına dahil edip bu tür akidleri geçersiz saymak doğru olmaz. Çünkü bundan kaçınmak her zaman mümkün değildir. Bu sebeple, ancak belli bir derece ve ölçüden sonraki gararın, yani kapalılık ve riskin akdi bozacağı benimsenmiş ve böylece hukuki işlemlerde istikrar ve güven korunmak istenmiştir. Bunun sonucu olarak, akidlerde bulunabilecek garar, önem ve derecesine göre, a) akdi iptal edici, b) akdi ifsad edici, c) kaçınılması mümkün olmayıp akde tesir etmeyen garar şeklinde üç grupta ele alınabilir. Anne karnındaki yavrunun, kaçmış hayvanın, olta veya ağdaki balığın, istiridyedeki incinin satışı önemli ölçüde risk ve kapalılık içerdiği için batıl sayılmıştır. Akid konusunun vasıf, miktar, vade gibi hususlarıyla ilgili kapalılık ve risk ise, bir ölçüde telafi edilebilir olduğundan bu tür gararın akdi sadece ifsat ettiği görüşü hakimdir. Klasik dönem İslam hukukçuları, İslam öncesi dönemde yaygın olan ve bazı sembolik hareketlerle yapılan satım türlerini (bey‘u’l-hasat, bey‘u’l-münabeze, bey‘u’lmülamese), satılan malın tesliminin mümkün olmaması, mal veya bedelin ne olduğunun, miktar ve vasfının bilinmemesi, vadenin bilinmemesi gibi durumları, henüz olgunlaşmadan dalındaki meyvenin satımını, bir satımda iki satımı veya akdin yapısına aykırı şartın ileri sürüldüğü satım akidlerini, hatta kuruluşu başka bir hususun gerçekleşmesi ihtimaline bağlanan satımları, kaporalı alışverişi vb. de gararlı akid örnekleri olarak sayar ve garar yasağı kapsamında görürler. Zaten anılan bu satım türlerinin çoğu hadislerde de ayrı ayrı yasaklanmaktadır. Garar, belki de bu tür akidlerin yasaklanışını açıklayan ortak gerekçe konumundadır.
İslam borçlar hukukundaki garar yasağı ayrıntılı biçimde satım akdinde işlenmiş olmakla birlikte sadece bu akde özgü olmayıp selem, istisna, kira ve iş akdi, sulh, şirket gibi karşılıklı borç doğurma esası üzerine kurulu iki taraflı akidlerde de, hatta bağışlama (hibe), ariyet, vasiyet gibi tek taraflı (teberru) akidlerde de söz konusu olabilir. Her ne kadar Malikiler teberru akidlerinde gararın etkili olmayacağı görüşünde iseler de, İslam hukukçularının çoğunluğu, İslam borçlar hukukundaki garar yasağını daha geniş kapsamlı ve etkili bir hukuki ilke olarak işletmekte, nikah akdi ve akdi şartlar da dahil her türlü hukuki işlemde tarafları kapalılık, risk, aldanma ve aldatmaya karşı güvence altına almak istemektedirler.
İslam hukukuna ait klasik literatürde gararlı akidler ve akidlerdeki garar unsuru ile ilgili olarak her bir akid türünde birçok örnek verilir. Bu anlayış ve örneklendirmelerde, İslam hukukçularının kendi dönemlerindeki ticari işlem, usul ve şekillerinin de önemli etkisi vardır. Burada asıl amaç, hukuki işlemlerde karşılıklı rızayı, açıklık ve dürüstlüğü korumak, tarafların beklenmedik bir zarar ve risk altına girmesine, aldatmasına veya aldanmasına engel olmaktır. İslam hukukçuları dönemlerindeki hukuki işlem ve ticari muameleleri bu temel ilkeye göre değerlendirip söz konusu sakıncayı taşıyan usul ve şekilleri garar yasağı kapsamına alarak tarafların haklarını korumak istemişlerdir. Her ne kadar İslam hukukunda akid serbestisi, hukuki işlemlerin konu ve kapsamını tarafların dilediği tarzda belirleme özgürlüğü mevcut ise de, başta faiz ve garar yasağı olmak üzere, hukuk düzeni belli kısıtlama ve yasaklamalar getirerek özellikle zayıf tarafın haklarını koruma altına almış, insanların bilerek ve farkında olarak borç ve yükümlülük altına girmelerini istemiştir. Akdin tabii unsurlarındaki eksiklik ve bilinmezliğin, hile ve kumarın, aşırı fiyat farklılığının önlenmeye çalışılması çabaları da bu amaca yöneliktir. İslam’ın bu temel amacı göz önüne alınarak, İslam hukukunda garar yasağı, hukuki işlemlerde güven ve açıklığı sağlayacak, risk, bilinmezlik ve kapalılığı önleyecek ölçüde geniş ve esnek bir kapsamda ele alınmış ve işletilmiştir.
c) Bilinmezlik Yasağı
Akdin konusu ile ilgili belirsizliğin “garar”, vasıflarındaki bilinmezliğin ise “cehalet” terimiyle ifade edildiğine yukarıda temas edilmişti. Hukuki işlemlerde gönül hoşnutluğunun ve hür iradenin gerçekleşmesi, tarafların ne üzerinde, nasıl ve hangi şartlarla anlaşma yaptıklarını açıkça bilmeleriyle mümkün olur. Bunun için de İslam hukukunda açıklık, dürüstlük ve güven ilkelerinin tabii gereği olarak akidlerin tabii unsurlarının anlaşmazlığa yol açmayacak ölçüde bilinir olması üzerinde önemle durulmuştur.
Hukukun bir ödevi de insan ilişkilerinde çıkması muhtemel aksaklıkları önceden görüp, bu konuda tedbir alarak insanların huzur ve güven içinde yaşamasına yardımcı olmaktır. Dini ve ahlaki cihetle desteklenmiş olması sebebiyle bu durum İslam hukuku hakkında daha çok geçerlidir. Bu sebeple de taraflar arasında çekişmeye yol açması kuvvetle muhtemel olan bilinmezlik durumları İslam hukukunda aşırı ve belirgin bilinmezlik anlamında “fahiş cehalet” diye anılır ve bu tür bir bilinmezliğin akdi fasid kılacağı ittifakla benimsenir. Birçok hukuki işlemin geçerliliği (sıhhat) için bu işlemin içeriğinin ve konusunun bilinir (malum) olmasının gerekli görülmesi de böyle bir anlam taşır. Mesela satım akdinde satılan malın, bedelin, ödeme şeklinin ve zamanının; kirada kiralanan malın evsafının, kira bedelinin, sürenin ve kullanım şeklinin; iş akdinde işin tür ve özelliğinin, çalışma şartlarının, ücret miktarının ve ödeme usulünün; vekalette vekilin görev ve yetkilerinin, zirai ortaklıkta ekim ve paylaşım usulünün akid esnasında belirlenmesi ve taraflarca bilinmesi şarttır. Fakihlerin bu konuda gösterdiği hassasiyet, asırların ürünü bir hayat tecrübesini ve bilgi birikimini yansıtır. Günlük hayatta insanlar arasında meydana gelen ve giderek ciddi boyutlara ulaşan anlaşmazlık ve çekişmenin önemli bir sebebi de, başlangıçta tarafların hak ve sorumluluklarının etraflıca konuşulup belirlenmeyişidir. Kur’an’da borçlanmaların yazılmasının ve şahitle tevsikinin tavsiye veya emredilmiş olması da (el-Bakara 2/282) esasen bu gayeye matuftur. Çünkü hukuki ve ticari işlemlerde başlangıçta açıklık ve bilinirliğin sağlanması, tarafların rızalarının ve akdin hür iradeyle oluşmasının önemli ön şartlarından biridir.
