E) Şüf‘a
Fıkhi bir terim olarak şüf‘a, “sahibine, satım akdine konu olan bir akarı, müşteriye mal olduğu bedel karşılığında mülkiyetine geçirme yetkisi veren bir hakkı” ifade eder.
Şüf‘a hakkı bir akarın maliki tarafından bir başkasına satılması durumunda hak sahibine bu akara müşteriyle aynı şartlar altında sahip olma yetkisi verdiği gibi, akarın maliki ya da müşterisine bu akar bedeli karşılığında şüf‘a hakkı sahibine teslim etme mükellefiyeti de yükler. Bu sebepten dolayı şüf‘a hakkı, gayri menkul mülkiyetinin dolaylı şekilde sınırlandırılması niteliğindedir. Ancak, şüf‘a hakkı dolayısıyla bir şahsın akarını satmasına, herhangi bir biçimde kullanılmasına vb. mani olunmadığı için ortada doğrudan doğruya bir sınırlandırma söz konusu değildir.
Birçok toplumda hukuk sisteminde olduğu gibi İslam toplumunda da şüf‘a müessesesinin kabulü, hukuki ve sosyal açıdan önemli birtakım hedeflere yöneliktir. Şöyle ki, müşterek mülkiyete konu olan bir akar üzerinde hissedarlara şüf‘a hakkı verilmesinin gayesi bu hisselerden birinin satımı ile paydaşlar arasına istenmeyen yabancı kişilerin girmesine mani olmak ve mümkün olduğu ölçüde payların bir elde toplanmasını sağlayarak gayri menkullerin bölünmesini engellemektir. Yine özellikle Hanefi mezhebinde birbirine komşu olan ve birtakım hakları ortaklaşa kullanan akar malikleri arasında şüf‘a ilişkisinin kabulü ile de akar malikleri açısından devamlılık arzeden komşuluk münasebetlerinde ve akarlar arasındaki hukuki ilişkilerde istikrarı temin etmek hedeflenmiştir. Bu sebeple ortaklar ve komşulara şüf‘a hakkının tanınması ekonomik olduğu kadar insani ve sosyal gerekçelere de dayanır.
Yukarıda temas edilen gerekçe ve gayeler sebebiyledir ki, Hz. Peygamber’in hadislerinde şüf‘a hakkıyla ilgili temel bazı açıklama ve ölçüler yer almıştır. Bu konuda kaynaklarda zikredilen hadislerden bir kısmının anlamları şöyledir: “Taksim olunmamış her malda şüf‘a vardır. Sınırlar konulup, yollar açılınca artık şüf‘a kalmaz” (bk. Buhari, “Hiyel”, 14; “Şüf‘a”, 1; “Şerike”, 8-9; Ebu Davud, “Büyu‘”, 75). “Bir kimsenin ortağının iznini almadan satması helal olmaz, ortağı dilerse alır dilerse almaz; izni alınmadan satılırsa ortak satılanı alma konusunda diğerlerinden fazla hak sahibidir” (bk. Ebu Davud, “Büyu‘”, 75). “Komşu komşusunun şüf‘asına başkalarından ziyade hak sahibidir” (bk. İbn Mace, “Şüf‘a”, 2; Ebu Davud, “Büyu‘”, 75). İslam hukukuçuları da bu hadislerde belirlenen esaslar çerçevesinde şüf‘a hakkı ve bu hakkın kullanımı konusunda ayrıntılı bir hukuk doktrini geliştirmişlerdir.
Zahiriler’in dışında kalan İslam hukukçularının çoğunluğuna göre şüf‘a hakkı gayri menkul eşyada söz konusu olup, menkul malların satımında şüf‘a geçerli değildir. Ancak Maliki mezhebinde akara bağlı olan ağaç, bina gibi unsurların ve bazı tarım ürünlerinin bağlı oldukları akardan ayrı olarak satılmaları halinde şüf‘anın geçerli olduğu kabul edilmiştir. Akar kavramına bir binanın muhtelif katları da dahildir. İslam hukukçularının çoğunluğuna göre şüf‘a sadece taksimi mümkün olan gayri menkullerde geçerli iken Hanefiler böyle bir ayırıma gitmez.
İslam hukukçularının çoğunluğuna göre (Maliki, Şafii ve Hanbeli mezheplerinde) şüf‘a hakkını doğuran tek sebep, bir akar üzerinde hissedar olmaktır. Buna göre şüf‘a hakkı sadece, müşterek mülkiyete tabi bir akarın paydaşlarından birinin, payını üçüncü bir şahsa satması durumunda söz konusu olmakta ve diğer paydaşlara bu payın aynı şartlarda alıcısı olma imkanı vermektedir.
Hanefi mezhebinde ise şüf‘anın bunun dışında iki sebebi daha vardır. Bunlardan ilki, satım akdine konu olan bir akar ile irtifak muhtevalı bazı haklardan birlikte istifade ediyor olmaktır. Buna göre, mesela aynı özel nehirden su alan, aynı mecrayı ya da aynı özel yolu kullanan akar malikleri bu akara bitişik komşu olmalarına bakılmadan şüf‘a hakkı sahibi olmaktadır. Buradaki özel yol ve özel nehirden kasıt, özel mülkiyet altındaki ya da belirli kişiler tarafından kullanılan yol ve su cetvelleridir. Bu sebeple herkesin kullanımına açık olan umumi yol ve nehirlerdeki birlikte kullanım şüf‘a sebebi değildir.
Hanefi mezhebine mahsus şüf‘a sebeplerinin ikincisi ise, satım akdine konu olan bir akara üstten, alttan ya da yandan bitişik bir akara malik, yani bitişik komşu olmaktır. Bir akarla komşuluğun oluşması için yandan en küçük bir sınır birliği yeterli olduğu gibi, bir evin alt ve üst katları da birbirinin komşusudur.
Hanefiler şüf‘a hakkı doğuran bu üç farklı sebebi aynı seviyede görmeyip bunları yukarıda belirtilen sıraya göre bir kuvvet derecelemesine tabi tutarlar. Buna göre farklı derecelerde şüf‘a hakkı sahipleri bulunduğunda, şüf‘a sebebi daha güçlü olan şahıs hakkını kullanırsa diğerlerinin haklarını kullanma imkanı kalmaz. Mesela satım akdine konu olan akarın hissedarları şüf‘a haklarını kullanmış ise komşu akar maliklerinin şüf‘a haklarını kullanmalarına imkan kalmaz. Fakat, aynı seviyedeki birden çok şüf‘a hakkı sahibinin bu haklarını birlikte kullanmaları mümkündür.
Şüf‘a hakkı gayri menkul mülkiyetine bağlı bir yetki olduğu için hak sahibinin bu hakkını bedel karşılığında ya da bedelsiz olarak yapılacak bir akidle başkasına devretmesi mümkün değildir. Böyle bir yolla yabancı bir kimsenin şüf‘a hakkı sahibi yapılmak istenmesi şüf‘a müessesesinin hedeflerine uygun olmadığı için bu işlem şüf‘adan feragat olarak değerlendirilir.
Şüf‘a hakkı, kullanılması birtakım şartlara bağlı bir haktır. Yukarıda sayılan sebeplerle şüf‘a ilişkisi doğduğunda, bu hakkın kullanılarak satılan akarın mülkiyetinin kazanılması için şu şartlar gerçekleşmelidir:
1. Şüf‘a hakkına konu olan akar satım akdi gibi her iki tarafın bir bedel ödediği, muaveze karakterli bir akde konu olmalıdır. Buna göre kullanılabilir bir şüf‘a hakkından söz edebilmek için, bu akarın, malikinin mülkiyetinden satım, selem ya da eşya üzerine yapılan sulh gibi akidlerle çıkması gerekmektedir. Bunun dışında bu akarın hibe edilmesi, müşterek mülkiyete konu ise taksimi, mülkiyetinin miras ve vasiyet yoluyla el değiştirmesi gibi hallerde ise şüf‘a hakkı kullanılamaz.
Şüf‘a hakkının kullanılabilmesi için, müşterinin ödeyeceği bedelin Hanefi ve Hanbeli mezheplerine göre mal olması şarttır. Maliki ve Şafii mezheplerine göre ise, diyet tazminatı, mehir bedeli, bir hizmetin ücreti gibi mal olmayan bir bedel karşılığında akarın mülkiyetten çıkması durumunda da şüf‘a hakkı kullanılabilir.
2. Bu akarın, sahibinin mülkiyetinden sahih bir akidle kesin olarak çıkması gerekir. Buna göre akarın satıcısının muhayyer olduğu bir satım akdi sonunda akar üzerindeki mülkiyet henüz müşteriye geçmediği için şüf‘a hakkı kullanılamaz. Bunun gibi akarın fasid bir akid ile satılması durumunda, akdin taraflarca feshedilmesi söz konusu olduğundan şüf‘a kullanılamaz. Ancak müşterinin bu akar üzerinde akdin feshini engelleyici bir tasarrufta bulunması ile akdin bağlayıcılık kazanması sonucunda, Hanefi ve Maliki mezheplerinde bu hakkın kullanılması mümkündür.
3. Şüf‘a sahibinin, akarın satımı anında şüf‘a sebebi olan akara malik bulunuyor olması gerekir. Dört mezhebin üzerinde fikir birliği ettiği bu şarta ilaveten Hanefi mezhebinde, şüf‘a hakkının kullanılarak meşfu‘ akarın mülkiyet altına alınmasına kadar şüf‘a sebebi akarın mülkiyet altında tutulmaya devam etmesi koşulu getirilmiştir.
Şüf‘a hakkı zayıf bir hak olduğundan sonuçlarını doğrudan doğruya değil, belirli işlemlerin yapılması ile doğurur. Fıkıh literatüründe bu konuda zikredilen prosedür, hukuki düzen ve istikrarın sağlanması amacına yönelik tedbirler mahiyetindedir. Burada önemli olan İslam hukukunun belli konumdaki şahıslara, bazı sosyal yarar ve gerekçelerden hareketle böyle bir hak tanıdığıdır. Bir kimsenin maliki bulunduğu bir malı satacağı vakit öncelikle ortağına ve yakın komşularına haber vermesi, üçüncü şahısların verdiği bedeli ödemeye razı olduklarında onlara ön alım hakkı vermesi dini, ahlaki ve hukuki bir yükümlülüktür. Bu konuda satıcının satış bedelini kasıtlı olarak yüksek göstermesi, satış yerine göstermelik olarak hibe veya kira akdi yapması şekli hukuka uygunluğu sağlasa da kişiyi zikredilen dini sorumluluktan kurtarmaz. Satışı öğrenen şüf‘a hakkı sahibinin de gecikme göstermeden satın alma talebini karşı tarafa iletmesi, bu hakkını kullanırken onu zarara uğratmaması gerekir. Taraflar şüf‘a hakkının kullanımı konusunda bir uzlaşmaya varamazlarsa, ihtilaf yargı yoluyla çözülür.
Şüf‘a hakkı sahibi, bu hakkını usulüne uygun bir şekilde kullandığında, hakimin kararıyla akarın mülkiyeti müşteriden şüf‘a hakkı sahibine intikal eder. Şüf‘a hakkını bu şekilde kullanarak bir akarın mülkiyetini kazanmak, yeni bir satın alma akdi mahiyetinde olup bu akidle ilgili genel hükümler burada da geçerlidir. Bu yeni akidde ilk tesbit edilen bedel esas alınır ve akarın müşteriye maliyetini oluşturan diğer masraflar da bu bedele eklenerek müşteri ile şüf‘a hakkı sahibi arasında bir eşitlik oluşturulur. Ayrıca akar üzerinde müşteri tarafından yapılan değer artırıcı tasarrufların bedeli de kural olarak maliyete ilave edilir.
Bir akarın satımında aynı ya da farklı derecede yer alan birden çok şüf‘a hakkı sahibi bulunabilir. Bu durumda yukarıda belirtilen sıraya göre sadece en üst derecede bulunanlar haklarını kullanabilecektir. Şüf‘a hakkını kullanan aynı derecede birden çok kişinin olması durumunda, akarın hak sahipleri arasında paylaştırılması yoluna gidilir. Bu paylaştırmanın şekli konusunda ise İslam hukukçuları iki değişik yol izlemişlerdir. Hanefi mezhebine göre, akar aynı derecede bulunan şüf‘a hakkı sahipleri arasında eşit olarak bölüştürülür. Bu kural müşterek mülkiyete konu olan bir akar üzerinde hak sahiplerinin hisselerinin farklı olması durumunda dahi geçerli olup hisselere bakılmaz ve hak sahiplerinin sayısı dikkate alınarak eşit bir paylaşım yapılır. Hanefiler’in dışındaki üç mezhebe göre ise akarın paydaşlar arasında taksiminde ortakların akar üzerindeki hisseleri dikkate alınarak herkes bu akar üzerindeki hissesi oranında bir pay alır.
Şu sebepler şüf‘a hakkını ortadan kaldırır: 1. Şüf‘a hakkı sahibinin ilgili akarın satımına açık ya da üstü örtülü bir yolla rıza göstermesi veya şüf‘a hakkını kullanmayacağını açıklayarak hakkından feragat etmesi halinde bu hakkı düşer. Çünkü şüf‘a hakkı, onun bu satımdan rahatsız olmasını ve zarar görmesini engellemeyi hedeflediğinden; onun bu satıma razı olması ile hakkının sona ermesi tabiidir. 2. Şüf‘a hakkı sahibinin akarın tamamını değil de bir kısmını talep etmesi halinde akarın bir kısmından vazgeçmiş ve kısmen de olsa akarın başkasına satımına razı olmuştur. 3. Şüf‘a hakkını kullanırken gecikmek, örf veya kanunda belirli sürelere riayet etmemek. Fıkıh alimlerinin bu konuda önerdikleri süreler hukuki işlemlerde düzen ve objektifliği sağlamaya yönelik tedbirler mahiyetindedir. Şüf‘a hakkı sahibinin akarın satıldığını haber aldığında derhal şüf‘a talebinde bulunmasını gerekli görenlerin yanı sıra Malikiler gibi ona bir yıl süre tanıyanlar da vardır. Günümüzde konu yasal düzenlemeler ile belirli ve düzenli hale getirilmiş ise de, paranın değer kaybının yüksek bir oranda seyrettiği ve ekonomik şartların da devamlı değişkenlik gösterdiği toplumlarda bu sürenin uzun tutulması hem alıcının mağduriyetine yol açmakta hem de şüf‘a hakkı sahiplerine haklarını kötüye kullanma fırsatı vermektedir.
