1. Yasama
Geleneksel İslami telakkiye göre, şer‘i hükmün kaynağı Allah Teala’dır. İctihad, “Kur’an ve Sünnet’in metinlerini anlayabilme ve onlardan hüküm çıkarabilme amacıyla bazı metotların kullanılması” demek olduğundan hükmün bir diğer kaynağı değil, şer‘i hükmü ortaya çıkarıcı ve keşfedici bir ameliyedir. Şer‘i hükme ulaşmada Kur’an ve Sünnet’in metinlerini ve bu metinler etrafında oluşan yorum faaliyetini ölçü alan bu yaklaşım dini nitelikteki hükümleri belirlemede vazgeçilmez bir önem taşır. Bu yaklaşım, doğrudan dini nitelikte olmayan alanlarda da bir ölçüde geçerli ve yararlı olabilir. Çünkü çoğu dini ve ahlaki çerçevede de olsa, fert ve toplum hayatıyla ilgili bazı ilke ve amaçların şari‘ tarafından belirlenmiş olması, siyasal iktidarın ve yasama organının mutlak bir otoriteye sahip olmadığını, bazı temel ilkelere ve değişmezlere uymak zorunda olduğunu hatırlatması yönüyle önemlidir ve bu adeta hukuk devletinin normatif bir güvencesi mesabesindedir. Ancak şari‘ tarafından hatırlatılan ve korunması istenen bu ilke ve değerlerin, aklın prensipleriyle ve insanlığın ortak tecrübesiyle uyum içinde olduğu, bunları algılama, yorumlama ve uygulamanın ise beşeri bir faaliyet olduğu göz önünde bulundurulursa, İslami yasamanın teokratik bir karakterde olmadığı görülür. Belki İslami öğretinin, bazılarının yarı teokratik yasama modeli olarak da nitelendirebileceği, “nev‘-i şahsına münhasır” bir yasama modeli önerdiğini söylemek daha doğru olur.
Yukarıdaki kavramsal çerçevede ifade etmek gerekirse İslam’ın anlaşılış ve uygulanış biçimlerinde yasama, iç içe iki anlamı içerecek bir çerçeveye sahip gibi görünmektedir. Bunlardan birincisi, hukukun genel ilkelerini koyma ve bir çerçeve getirme anlamıdır. “Hukuk yapma” olarak adlandırılabilecek bu anlam klasik literatürde çoğunlukla “eş-şer‘” terimi ile ifade edilmiş ve bu yetki Allah’a ve elçisi Muhammed’e ait olduğu ifade edilmiştir. Bu kaynaklarda sıklıkla şari‘-i hakikinin Allah olduğunun vurgulanması bu anlama gelir.
Yasamanın ikinci anlamı ise mevcut ilkeler çerçevesinde, yeni karşılaşılan olayların hükmünün, müctehidler tarafından, belli ilke ve kendi oluşturdukları metotlardan hareketle bulunması işidir. Hüküm koymaktan ziyade mevcut olduğu var sayılan hükmün bulunması, keşfedilmesi içeriğindeki bu faaliyet, klasik terminolojide ictihad olarak adlandırılır. İctihadi görüşlerden birisinin devlet otoritesince benimsenip genel geçer uygulama imkanına kavuşturulması ise genel anlamda bir kanunlaştırma sayılır. İslam hukukunun normlarını yeni bir şekil içinde uygulamaya sunma tarzındaki kanunlaştırma faaliyeti gerçek anlamda bir yasama (legislation) değil sadece bir tedvin (codification) sayılacağından, şariin Allah ve Resulü olması kuralına aykırı düşmez.
Bununla birlikte klasik kaynaklarda yer alan “şariin Allah veya Allah ve Resulü olduğu” ifadesinin günümüzde yukarıdaki anlam çerçevesinin dışına çıkarılarak, İslam’da kanun koyucunun Allah ve Resulü olduğu, yasamanın da onlara ait bulunduğu özel bir vurguyla belirtilir. Ancak böyle bir vurgu, modern devletin temel fonksiyonlarından biri olan yasamanın Allah ve Resulü tarafından yapılıp tamamlandığı, Kur’an ve Sünnet’in örnek bir yasama modeli olduğu, yasama konusunda beşeri iradeye bir inisiyatif verilmediği gibi yanlış anlamalara yol açmakta, hatta teokratik bir anlayışa zemin hazırlamakta olduğundan isabetli değildir. Çünkü, hakimiyet telakkisinde de olduğu gibi, şariin Allah olması gerçeğiyle yasama faaliyetinde beşeri iradenin etkinliği ve sorumluluğu düzlemleri farklı olduğundan birbiriyle çelişen değil birbirini tamamlayan iki ayrı husustur.
Bu arada, klasik doktrinde devlet başkanlarının serbest düzenlemeler yapabilecekleri bir cevaz alanı fikrinin bulunduğuna ve bunun yasama ile bağlantısına işaret etmek gerekir. Nitekim bir kısım usulcü, cevazı şer‘i hüküm kapsamında görmeyerek dinin emir ve yasaklarının dışında kalan geniş bir alanı cevaz alanı olarak tanımlamakta, bu alanda yapılacak düzenlemelerin dini hükmün değiştirilmesi olmayacağını ifade etmektedir. Son dönem Osmanlı aydınlarının kanun ve şeriat ayırımına ilave olarak cevazın şer‘iliği ve ülü’l-emrin cevaz alanındaki tasarruf yetkisi tartışmasını açmaları da yasama yetkisine bir açıklık getirmeyi hedeflemiş olmalıdır.
Siyasal otorite (devlet başkanı) kural olarak hukuki hayata ilişkin konularda ulemanın ictihadi görüşlerine müdahale edemez. Bu bakımdan hukuk mektepleri oldukça hür ve serbest bir şekilde oluşmuş ve varlıklarını devam ettirmişlerdir. Bu hukuk mezheplerini bir anlamda sivil toplum örgütleri olarak kabul etmek mümkün olursa, İslam toplumlarında devletten ayrı bir sivil toplum örgütlenmesi bulunduğunu ve kanunlar çerçevesinde birey hak ve özgürlüklerinin önemsendiği bir yaşama biçiminin süregeldiğini söylemek mümkündür.
Devlet başkanı ibadete ilişkin ictihadlardan birini tercih edip herkes için geçerli ve bağlayıcı hale getirme hakkına sahip görülmezken, hukuki hayata ilişkin konularda insanların maslahatına uygunluk, kolaylık gibi gerekçelerle mevcut ictihadi görüşlerden birini tercih edip o doğrultuda amel edilmesini isteme yetkisine sahip olduğu kabul edilmiştir. Böyle bir tercihten sonra artık resmi işlemlerde ve yargıda öteki ictihadi görüşlerle amel edilemez. Bunun için de kanunlaştırma alanına giren konularda halkın mezhebinin kanun, ibadet ve ahval-i şahsiyye alanında ise müftünün fetvası ve ilmihal olacağı söylenir. Bu anlayış, körü körüne kanuna ve fetvaya boyun eğme fikrini telkin etmekten ziyade, her iki alanda da düzen ve istikrarı sağlayabilmek, kamu düzenini ve hukuk güvenliğini koruyabilmek için bu tür objekif kriterlere ihtiyaç bulunduğunu vurgulamayı hedef alır.
Devlet başkanının, müslüman toplumların tarihi süreçte oluşturdukları hukuk mezheplerinden birini resmi mezhep haline getirip getiremeyeceği konusu öteden beri tartışma konusu olmuştur. Teorik olarak bir mezhebin resmen devlet mezhebi kabul edilip, görüşlerine genel bir uygulama ve geçerlik imkanı tanınmasının caiz olmadığı savunulsa bile pratik olarak sosyal hayatın gerekleri diğerlerinin varlıklarının devamına mani olmaksızın, bunlardan birine genel geçerlik tanınmasını gerektirmiştir. Nitekim Osmanlı toplumunda Hanefi mezhebinin yerleşik görüşlerinin adeta resmi mezhep olarak tercih edilmiş ve uygulamada esas alınmış olması ülke çapında hukuk güvenliğini ve istikrarını koruyucu, kanun önünde eşitlik ve adaleti sağlayıcı bir fonksiyon icra emiş, Tanzimat döneminde de aynı anlayışın devamı olarak yine Hanefi fıkhına göre Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye adıyla bir kanunlaştırmaya gidilmiştir. Aile hukuku sahasında daha sonra çıkarılan
1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi ise dönemin şart ve ihtiyaçlarının gereği olarak bütün hukuk ekollerinin görüşlerinden tercihte bulunularak karma bir metotla hazırlanmıştır. Her iki kanunlaştırma da diğer İslam ülkelerindeki çeşitli kanunlaştırma faaliyetlerine kaynaklık ve öncülük etmiştir.
